Nuestra empresa cuenta entre sus clientes más destacados con la Administración Pública, para quien acometemos numerosos proyectos. En muchos de ellos los trabajos no los abordamos sólo nosotros, sino que subcontratamos a otras empresas parte de los mismos ¿Qué condiciones/límites tenemos respecto de esas subcontrataciones?
La contratación con la Administración Pública, ya sea estatal o autonómica, se rige por una normativa específica que aborda las cuestiones relativas al contrato de forma bastante tasada y que, a diferencia de la contratación privada, deja escaso margen al principio de libertad de las partes para fijar las condiciones de las relaciones.
Asimismo, esta normativa sienta unas determinadas prerrogativas a favor de la Administración Pública que le sitúa en una posición dominante sobre la empresa privada en los contratos administrativos.
La cuestión de la subcontratación (requisitos, límites y consecuencias) no es sencilla, ni permite una respuesta taxativa, dado que, atendiendo al tipo de bienes o servicios que sean el objeto del contrato, organismo con el que se formalice la contratación (adscripción, naturaleza) o la propia relación con la administración puede variar de forma considerable. Por tanto, trataremos de dar respuesta a la consulta planteando una serie de parámetros generales, pero teniendo en cuenta que pueden verse ampliados, matizados o alterados atendiendo a las circunstancias concretas del contrato administrativo.
En principio, hemos de tener en cuenta que cabe la subcontratación de parte de los servicios adjudicados a una empresa por la Administración Pública. En principio, porque el propio pliego de condiciones del procedimiento de contratación podrá establecer lo contrario, cuestión esta para lo que la Administración Pública se encuentra facultada, cuando a tenor de la naturaleza de la contratación así resultara necesario.
Como principio fundamental, si antes de presentar una oferta a la Administración consideramos que necesitaremos subcontratar parte de los servicios, debemos analizar los pliegos de condiciones, con el fin de detectar si en los mismos se prohibiera la subcontratación o, en caso contrario, si se establece algún límite a la misma. Esto es así, porque, desde el punto de vista cuantitativo, los pliegos nos dirán qué porcentaje del objeto del contrato puede llevarse a cabo mediante la subcontratación de una tercera empresa. Si, por el contrario, no se expresara nada en este sentido, tendremos en cuenta que será de aplicación las normas de contratación con la administración, que sitúan el máximo en el cincuenta por ciento del objeto total del contrato.
En segundo lugar, la normativa nos insta a comunicar por escrito a la Administración Pública el hecho de que el adjudicatario tiene previsto subcontratar parte de los servicios, así como cuál será porcentaje de los mismos, su naturaleza y la identificación de la empresa que los ejecutará, puesto que determinadas empresas pueden tener prohibido actuar en condición de subcontratista en contratos administrativos. En ocasiones, esta comunicación requiere, por circunstancias extraordinarias, que sea ampliada a la autorización expresa la subcontratación por la Administración Pública.
Por último, se establece que las condiciones de pago acordadas entre el adjudicatario y el subcontratista no sean menos ventajosas, que las previstas entre el órgano administrativo contratante y el adjudicatario, de modo que, como límite máximo podremos pactar con el subcontratista que el pago del precio por sus servicios tendrá lugar en el mismo plazo que la administración acordó hacerlo a nuestra empresa desde la conclusión de los servicios.
Las anteriores cuestiones podemos considerarlas como de carácter general, aunque como he comentado deberíamos atenernos al tipo y naturaleza del contrato, así como al órgano administrativo contratante, para poder definir de un modo más exacto las condiciones necesarias para proceder a la subcontratación.
La respuesta a la segunda parte de la consulta debe abordarse clasificando las consecuencias como aquellas que incidirían directamente sobre el contrato respecto del que se produjo el incumplimiento y aquellas que afectarían a las relaciones entre la empresa incumplidora y la Administración Pública.
En cuanto a las primeras, aún cuando sería necesario analizar el supuesto concreto, podría acarrear la resolución del contrato administrativo, debiendo en tal caso indemnizar la empresa incumplidora los daños y perjuicios ocasionados a la Administración Pública, como consecuencia del incumplimiento. No obstante, pudiera ocurrir que la Administración optara por la paralización de la ejecución de los trabajos subcontratados y la aplicación, en su caso, de las penalizaciones que pudieran estar contempladas el contrato. Todo ello dependerá de la gravedad y naturaleza del incumplimiento, así como del contenido aplicable al respecto en el correspondiente contrato administrativo.
En cuanto a las consecuencias de naturaleza “indirecta” vendrían a estar relacionadas con el futuro de la contratación de la empresa que incumplió el contrato con la Administración Pública y su aplicación se regirá por la gravedad del incumplimiento. Estaríamos hablando de la prohibición de contratar con la administración; la suspensión, en su caso, de la clasificación de la empresa como contratista de la administración; la incapacitación de la empresa para ser cesionario o subcontratista de contratos administrativos y prohibición para obtener subvenciones o ayudas públicas. Los plazos de las anteriores prohibiciones e incapacitaciones podrían ser de hasta cinco años.
Como hemos apuntado al principio el tema abordado requeriría de un estudio exhaustivo del caso concreto para poder valorar las consecuencias de un posible incumplimiento relativo a esta materia, así como de la gravedad que el mismo pudiera acarrear al contrato administrativo en cuestión, puesto que no toda subcontratación entraña la misma importancia, tanto por su porcentaje dentro del objeto del contrato, como por las consecuencias en el conjunto de la contratación.
Como consejo general recomendamos ser minucioso a la hora de planificar una contratación administrativa y cuidadoso en el proceso de preparación y presentación de la oferta correspondiente asesorándose, en la medida de lo posible, de un profesional que revise la adecuación de la misma a la legislación aplicable en materia de contratación con la Administración.
