En una reciente ponencia sobre la protección de la creación y la innovación en la economía digital, un alto responsable de la entidad pública para el Desarrollo de la Sociedad de la Información, anunció un cambio en la política de contratación de los desarrollos a medida de software por parte de las Administraciones Públicas, al indicar que el proveedor retendría los derechos de los desarrollos software realizados. ¿Cuál es el régimen legal aplicable a la cesión y transmisión de dichos desarrollos informáticos?
Sin perjuicio de tomar como punto de partida la referencia del responsable que comenta en su pregunta, indicarle que la cesión de los derechos de explotación (recuerde la imposibilidad de transmitir los derechos morales de los autores del desarrollo) de aquellos programas de ordenador desarrollados al amparo de la contratación con la Administración Pública, vendrá determinado por el régimen contractual que en cada caso se haya concertado entre la Administración pública y el proveedor de los servicios profesionales de desarrollo.
En este sentido, el régimen de cesión de los derechos no varía, teóricamente, del régimen que se pudiera establecer en una contratación de ese mismo proyecto entre dos partes “privadas” (entendiendo como tales las no incluidas en la definición de Administración pública).
Por lo tanto, si no se establece un pacto de cesión o transmisión de la propiedad intelectual de los desarrollos informáticos realizados por parte del proveedor de los trabajos y servicios en beneficio del cliente que los contrata, el desarrollador del programa o programas de ordenador retendrá la totalidad de los derechos de explotación generados (derecho de reproducción, transformación, distribución y comunicación pública), disfrutando el cliente que ha solicitado la realización del desarrollo informático de una autorización de uso del software con el alcance necesario para cubrir las expectativas que contractualmente se hayan establecido.
Este es el régimen de titularidad que se extrae del vigente Texto Refundido de la Propiedad Intelectual, que atribuye al autor de cualquier obra protegida (los programas de ordenador están incluidos en esta categoría el concepto) los derechos de autor en su doble vertiente; los morales, que como decíamos anteriormente, en ningún caso pueden ser objeto de transmisión y los patrimoniales o derechos de explotación, que pueden ser cedidos mediante actos “inter vivos”, quedando limitada la cesión al derecho o derechos cedidos, a las modalidades de explotación expresamente previstas y al tiempo y ámbitos territoriales que se determinen.
Este régimen establecido en la Ley de Propiedad Intelectual, obliga igualmente a formalizar por escrito la cesión o cesiones de los derechos de las obras creadas, por lo que en el acuerdo de desarrollo las partes han de establecer expresamente la transmisión de los derechos de los programas de ordenador desarrollados, con determinación de los aspectos que anteriormente hemos indicado y que conformaran el alcance de la cesión.
Como regla general las Administraciones públicas en sus pliegos de contratación, cuando éstos versan sobre el desarrollo a medida de programas informáticos, establecen la cesión de los derechos de propiedad intelectual, los derechos de explotación, de forma exclusiva y con el alcance territorial y temporal más amplio que la legislación prevé.
Sin querer y poder aventurar los motivos (pensemos en el abaratamiento del coste y en la independencia tecnológica que pueden interesar a las Administraciones públicas) que han llevado o llevarán, de confirmarse el cambio de “políticas” que apunta, al cambio de criterio en cuanto a la cesión de los derechos de explotación de los programas informáticos por parte de las Administraciones públicas, éstas deberán “apalancar”de manera eficaz, no tanto la propiedad, como si la utilización sucesiva y extensiva que en cada momento se requiera por parte de la Administración. En este sentido la puesta a disposición del código fuente de las aplicaciones y programas desarrollados va a continuar siendo uno de los elementos esenciales en la contratación de este tipo de proyectos por parte de las Administraciones públicas.
Por otro lado, los proveedores de este tipo de servicios tecnológicos pueden aprovechar el cambio de criterios contractuales de las Administraciones públicas, para rentabilizar o amortizar totalmente con otros clientes o con otros sectores las inversiones que se realizan al afrontar un proyecto de desarrollo de software para las Administraciones públicas, siempre que la comercialización a otros clientes o en otros sectores no se vea limitada, cuando no prohibida por el régimen de cesión de los derechos que en cada caso y en cada pliego se establezca al no existir, por el momento, previsión legal que articule en uno u otro sentido este tema.
