Nuestra empresa, de reciente creación, está en la última fase de pruebas de un producto informático de carácter educativo, que pretendemos llegue a ser comercializado tanto en España como en un gran número de países de la Unión Europea.
Antes de iniciar la comercialización del producto se nos plantean varias cuestiones de índole jurídico que planteamos a continuación:
La primera hace referencia al término más adecuado que debemos utilizar para la denominar nuestro producto. Tradicionalmente lo identificamos con el término “software” tanto en la documentación comercial como en los contratos de licencia de uso que adjuntamos en el embalaje del software. ¿Es correcta la denominación que utilizamos, tiene alguna consecuencia legal?
La segunda cuestión hace referencia a las condiciones de uso que se incorporan al “software”. ¿Es válido establecer la aceptación de las condiciones de uso por el mero hecho del que un cliente compre o se descargue el “software”?
En respuesta a las cuestiones que nos traslada indicar en primer lugar que la utilización del término “software” en su documentación legal o comercial va tener una relevancia mínima desde el punto de vista jurídico.
En este sentido el término utilizado en nuestra Ley de Propiedad Intelectual (LPI), concretamente en el Título VII, es el de programa de ordenador.
Cualquiera de las denominaciones que usualmente se utilizan a la hora de referirse a los de ordenador no desvirtúan el concepto utilizado por la ley, siempre que el producto se ajuste al concepto legal de programa de ordenador que se recoge en el artículo 96 de la LPI, que entiende como tal a “toda secuencia de instrucciones o indicaciones destinadas a ser utilizadas, directa o indirectamente, en un sistema informático para realizar una función o una tarea o para obtener un resultado determinado, cualquiera que fuere su forma de expresión o fijación”.
Respecto a la validez o eficacia de los términos de uso que acompañan al “software”, ya sea en su distribución “física” o en su comercialización a través de la Red, hemos de indicar que desde un punto de vista jurídica dichos términos van a ser considerados como condiciones generales de contratación ya que son cláusulas predispuestas cuya incorporación al contrato está impuesta por el titular de los derechos del “software”, con independencia de la autoría material de las mismas, de su apariencia externa, de su extensión y de cualesquiera otras circunstancias, y que han sido redactadas con la finalidad de ser incorporadas a todos los contratos que regulan la utilización del programa de ordenador.
A estos efectos tendrán la consideración de condiciones generales y por tanto se aplicará la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre condiciones generales de la contratación, a todos los contratos que contengan condiciones generales celebrados entre un profesional (toda persona física o jurídica que actúe dentro del marco de su actividad profesional o empresarial, ya sea pública o privada)predisponente y cualquier persona física o jurídica adherente.
La Ley establece que las condiciones generales pasarán a formar parte del contrato cuando se acepte por el adherente su incorporación al mismo y sea firmado por todos los contratantes.
En este sentido no podrá entenderse que ha habido aceptación de la incorporación de las condiciones generales al contrato cuando el predisponente no haya informado expresamente al adherente acerca de su existencia y no le haya facilitado un ejemplar de las mismas.
En los casos de contratación telefónica o electrónica será necesario que la aceptación de todas y cada una de las cláusulas del contrato, sin necesidad de firma convencional.
En este supuesto, se enviará inmediatamente al consumidor justificación escrita de la contratación efectuada, donde constarán todos los términos de la misma.
En la práctica y desde la perspectiva del cumplimiento del deber de información previo por parte del predisponente, los programas de ordenador antes de su instalación suelen incorporar una ventana en el que se presentan las condiciones y términos de uso, determinando un procedimiento de aceptación expresa por parte del adherente, a través de la selección de una casilla que suele venir precedida por la leyenda “Entiendo y acepto los términos de uso” y que debe ser seleccionada por éste para que el software se instale y pueda ser utilizado de forma normal.
Igualmente se ofrece la oportunidad de rechazar las condiciones sin que se produzca la instalación y sin que el usuario llegue a ser considerado, en ese caso, usuario legítimo del software que ha adquirido, lo que puede provocar la resolución del contrato de licencia de uso del software y la restitución de las prestaciones inicialmente pactadas, esto es, la devolución del importe de la licencia y la devolución del software, incluyendo los soportes que lo contienen.
